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Últimas Novedades

Martes, 17 de septiembre de 2013
PRINCIPALES NOVEDADES DERIVADAS DEL REAL DECRETO-LEY 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, publicado en el BOE el 3 de agosto de 2013

A raíz de diferentes sentencias de diferentes tribunales nacionales y europeos se han modificado los sistemas de cálculo de prestaciones para este colectivo

Por

Carlos L. Alfonso Mellado y

Gemma Fabregat Monfort

Universidad de Valencia

Consultores APAFCV

1. COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

- Se modifica el sistema de cotización de estos trabajadores en virtud de las sentencias de los tribunales europeos y españoles que lo habían considerado discriminatorio.

- Se modifica esencialmente la Disposición Adicional Séptima del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Las nuevas reglas son algo confusas y pueden suscitar alguna duda y ser objeto de aclaraciones o desarrollos, en todo caso en nuestra interpretación, serían las siguientes:

1ª) Para calcular los días cotizados por las personas que hayan trabajado a tiempo parcial durante algún período de su vida laboral se opera del siguiente modo:

* Se computan todos los días cotizados a tiempo completo. Cada día de alta es un día cotizado, con independencia del número de horas de trabajo.

* Los días a tiempo parcial se computan en cada período conforme al porcentaje de jornada parcial que haya realizado el trabajador, porcentaje (coeficiente de parcialidad) que se calcula comparando su jornada con la de un trabajador a tiempo completo y con independencia del número exacto de horas que trabaje cada día y computándose todos los días en los que haya estado de alta con un contrato a tiempo parcial.

Para que se vea un ejemplo.

Supongamos un trabajador que ha estado de alta 3600 días a tiempo completo, 3600 a tiempo parcial al 50% de jornada.

Días cotizados serían:

3600 (todos los de tiempo completo)

1800 (3600 días a tiempo parcial al 50%: 3600 por 50, dividido por 100= 1800)

Total días cotizados computables para el acceso a prestaciones: 5400. 2

2ª) A continuación se calcula un coeficiente global de parcialidad que es el coeficiente que existe entre los días que se ha estado en alta y los días cotizados computables conforme a la regla anterior, a lo largo de toda la vida laboral del trabajador.

En el ejemplo anterior tendríamos:

Días de alta 7200 días

Días cotizados: 5400 días

Coeficiente global de parcialidad:

5400 dividido por 7200 = 0,75 ó el 75%.

Ese es el coeficiente global de parcialidad de este trabajador.

(Si se trata de calcular un subsidio de incapacidad temporal, el coeficiente se calcula atendiendo solo a las cotizaciones de los últimos cinco años; si es un subsidio por maternidad o paternidad, conforme a los 7 últimos años).

3ª) Cuando una prestación exija un período mínimo de cotización y se trate de un trabajador que haya prestado servicios a tiempo parcial, ese período se modifica aplicándole el coeficiente global de parcialidad. Sólo se aplica al período mínimo de cotización exigible, no al periodo temporal en el que pueda exigirse que se reúna ese período cotizado mínimo.

En el ejemplo anterior, si para jubilarse se exige un período mínimo de 15 años cotizados, habría que aplicar a esa exigencia el coeficiente de 0,75 (o 75%) y por tanto a este trabajador (en un cálculo rápido) solamente se le exigirían: 15 por 75 dividido por 100 = 11 años y 3 meses.

4ª) Para determinar el porcentaje aplicable sobre la base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común (no en las demás prestaciones), los días que se hayan considerado como computables cotizados a tiempo parcial se incrementan con la aplicación de un coeficiente 1,5 (es decir se computan incrementados en un 50%), sin que puedan superar los días de alta.

En el ejemplo anterior resultaban durante el periodo de alta a tiempo parcial 1800 días cotizados que multiplicados por 1,5 nos darían 2700 días cotizados a tiempo parcial a efectos de calcular el porcentaje sobre la base reguladora de la prestación de jubilación. Como a tiempo parcial se estuvo de alta 3600 días, no se supera el número de días de alta.

Luego a este trabajador se le computaría el porcentaje correspondiente a 6300 días cotizados (3600 a tiempo completo, más 2700 a tiempo parcial – pese a que cotizados en realidad eran 1800 -).

Si en este caso se acreditase un número de días cotizados inferior a 15 años, el porcentaje de la base reguladora sería el resultado de aplicar a 50 el porcentaje que representasen los años cotizados sobre 15. Por ejemplo si se hubiese cotizado 12 años se habría cotizado el 80% de 15, luego el porcentaje de base reguladora a percibir como prestación sería el 80% de 50, luego la prestación sería el 40% de la base reguladora. 3

5ª) Estas reglas se aplican también a las prestaciones denegadas con anterioridad a la vigencia de este RDL a trabajadores a tiempo parcial por no alcanzar el período mínimo de cotización exigible, aunque los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de 3 meses desde la nueva solicitud.

2. PRESTACIONES POR DESEMPLEO

- Se modifican diferentes apartados de varios artículos del citado Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (207, 209, 212, 213, 215, 231, 233), el artículo 28 del RD 625/1985 de 2 de abril que desarrollaba la Ley 31/1984 de protección por desempleo, el artículo 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre de empleo, y los artículos 22, 24, 25 y 47 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

- Los cambios se centran en incorporar a los textos legales disposiciones reglamentarias e interpretaciones judiciales, especialmente en materia de suspensión de la prestación de desempleo, reforzar la obligación de permanecer inscrito como demandante de empleo del parado, clarificar la distribución de competencias entre los servicios públicos de empleo estatal y autonómicos y establecer ciertas reglas en materia de infracciones en desempleo y competencias sancionadoras.

Las medidas de más relieve son:

1ª) La reiteración en la exigencia de que para percibir prestaciones el parado debe estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público correspondiente y mantener dicha inscripción durante todo el período. Se permite a la entidad gestora suspender el abono de la prestación si dicha inscripción no se mantiene, reanudándose en su caso desde la nueva inscripción.

2ª) Establecer que el si parado marcha al extranjero se producirán las siguientes situaciones:

* Si declara que es para búsqueda o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional o cooperación internacional por un período continuado inferior a doce meses, la prestación se suspende siempre que se haya comunicado la salida al extranjero y autorizado por la entidad gestora.

* Con el mismo requisito de comunicación y autorización la prestación se suspenderá siempre que se produzca una salida por cualquier otro motivo de una duración de un máximo de 90 días por año natural.

* Se mantiene la prestación siempre que la salida al extranjero sea por una única vez y un máximo de 15 días naturales por cada año.

3ª) Admitir la validez de las citaciones y comunicaciones de las entidades gestoras en materia de desempleo que se practiquen por medios electrónicos siempre que el trabajador haya dado 4

previamente su consentimiento. Se reitera además la obligación de facilitar tanto a la entidad gestora como al servicio público de empleo la información necesaria para que se puedan producir esas citaciones y comunicaciones.

4ª) Se aclaran las competencias sancionadoras de los servicios públicos de empleo competentes pues anteriormente se aludía solamente al estatal.

5ª) Se concreta que sólo debe comunicarse la realización de un trabajo cuando proceda la suspensión de prestaciones de desempleo por realización de un trabajo incompatible con la misma, no por tanto cuando sea compatible.

6ª) Se considera como infracción grave el hecho de que el empresario no comunique a la entidad gestora con carácter previo a su adopción las medidas de despido colectivo, reducción o suspensión de jornada, aunque ello deberá hacerse en los términos que reglamentariamente se establezcan; anteriormente se entendía como infracción solamente no comunicar las variaciones sobre el calendario inicialmente establecido.

3. NUEVAS REGLAS EN MATERIA DE PERÍODOS DE CONSULTA

- Se modifican los artículos 40, 41, 47, 51, 82.3 ET, 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal y de los artículos 3, 4, 6, 17, 19, 26, 27 y 28 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por RD 1483/2012 de 29 de octubre (aunque la modificación de esta reglamento es para adaptarlo a los cambios de los preceptos legales).

- Aparte de alguna otra cuestión, especialmente en relación con la documentación a aportar en ciertos casos, lo esencial son los cambios en los sujetos que pueden representar a los trabajadores en el procedimiento de consultas.

Las medidas más relevantes son las siguientes:

1ª) Se aclara que el periodo de consultas en todos los casos (traslado, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensiones, reducciones de jornada y despidos, y descuelgue o inaplicación de convenios) y consiguiente negociación en el mismo se realiza en una única comisión aunque existan diferentes centros de trabajo afectados en una empresa.

En todo caso en la comisión, normalmente solamente estarán representados los trabajadores de los centros afectados.

Se excluye, pues, la posibilidad de negociar diferenciadamente por centros.

2ª) En todos los caso indicados el período de consultas va precedido de una fase previa en la que el empleador ha de comunicar a los trabajadores o a sus representantes – si estos existen 5

– su intención de acogerse al procedimiento respectivo y requerirles para que constituyan la comisión que en su representación ha de participar en el período de consultas, que estará compuesta por un máximo de trece miembros en representación de los trabajadores y que, como se ha dicho, será única, aunque existan diferentes centros afectados. El plazo para que los trabajadores constituyan esa comisión es de 7 días si en todos los centros afectados hay representantes o de 15 días si en alguno no existen. Si transcurre el plazo y no se ha constituido la comisión, el empresario comunica el inicio del período de consultas que va discurriendo aunque no exista comisión designada por los trabajadores, sin que la tardía constitución de la misma alargue el plazo de consultas.

3ª) Al respecto de quienes pueden negociar con el empresario durante el periodo de consulta en todos los casos indicados las opciones que establece el RDL son las siguientes:

1) Si la empresa cuenta con representantes de los trabajadores, la preferencia en la negociación la tienen las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden y representen a la mayoría de los miembros de la representación unitaria. En este caso esta solución se aplica indistintamente de que la medida afecte a un único centro de trabajo o a varios y las secciones sindicales, si ostentan la representatividad indicada, representan a todos los trabajadores afectados. La duda que queda es si estas secciones pueden actuar aunque en un centro no existan representantes electivos, pero la solución parece ser afirmativa, siempre que esas secciones estén constituidas en el ámbito de la empresa. La opción de las secciones sindicales por negociar ellas se efectúa en el plazo que da la norma para elegir la comisión negociadora, debiendo designar pues las citadas secciones un máximo de trece miembros, sin que el empresario pueda negarse a negociar con ellas si han efectuado la indicada opción.

2) Si no se ha optado por lo anterior la norma diferencia en atención a que la medida afecte a un único centro de trabajo o a más de uno.

a) Si la medida afecta a un único centro de trabajo, la legitimación corresponde al comité de empresa o delegados de personal.

Si el centro no cuenta con representantes se admite la solución alternativa que contempla el artículo 41.4 ET. Por tanto cabe designar una comisión de hasta tres de los propios trabajadores afectados o delegar en una comisión, también de hasta tres personas, designadas por los sindicatos más representativos y representativos en el ámbito del convenio del sector aplicable en la empresa.

Cuando no existan representantes de los trabajadores, la empresa debe comunicar a los trabajadores la posibilidad de que elijan esa comisión, lo que debe hacer en la comunicación previa a la apertura del periodo de consultas a que ya se hizo referencia, que precisamente tiene el sentido de instar a los trabajadores a designar la comisión que les represente.

Estos deben proceder a la elección democrática de la misma, siendo importante que se documente su elección.

Por otro lado, si los trabajadores optan por designar una comisión compuesta por representantes de los sindicatos representativos, el empresario podrá delegar su 6

representación en la organización empresarial en que estuviera integrado, pudiendo ser más representativa a nivel autonómico y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial, tal como ya reconocía el texto legal con anterioridad.

b) En los casos en los que una empresa cuenta con centros con representantes de los trabajadores y otros sin ellos, tras la reforma introducida por el RDL 11/2013 existen diferentes soluciones:

- En primer lugar se atribuye la legitimación al comité intercentros si existe y en el convenio colectivo en el que se acordase su constitución se le hubiese atribuido esta capacidad de intervención. En nuestra interpretación, al respecto podría valer una atribución genérica de la capacidad de negociar con la empresa en los aspectos laborales. El comité intercentros representará en este caso a todos los trabajadores afectados, incluidos los de los centros que no cuenten con representantes.

- En defecto de lo anterior, si todos los centros afectados – se recuerda que sólo las representaciones de los centros afectados participarán en este caso en la negociación – cuentan con representantes de los trabajadores, éstos serán los legitimados para negociar durante el periodo de consultas, pero si son más de trece deben elegir de entre ellos un máximo de trece, aplicándose reglas de proporcionalidad en relación a los trabajadores afectados, es decir, si un centro cuenta con la mitad de los trabajadores, los representantes de ese centro elegirán a la mitad de la comisión negociadora.

- Si en algunos de los centros afectados existen representantes unitarios (comités de empresa o delegados de personal) pero en otros no, antes del RDL 11/2013, se había admitido ya la composición de una comisión mixta, negociando por los centros con representantes éstos y por los que no tienen, comisiones elegidas "ad hoc", pero sujeta esa admisión a que el voto fuese proporcional a la representatividad que cada representación ostenta, pues no cabe reconocer la misma importancia al voto de representantes de centros pequeños que al de quienes representan a centros con más trabajadores. Ahora la solución se matiza, pues en principio la comisión se constituye únicamente por los representantes existentes en los centros que cuentan con ellos que representarían a todos los centros, salvo que en alguno de los centros sin representantes se acuerde acudir a crear la comisión de hasta tres representantes "ad hoc" a que se ha hecho mención.

En ese caso sí que ha de constituirse una comisión mixta, con un máximo de trece miembros elegidos en proporción a los trabajadores que representan, por los representantes unitarios que existan y por los integrantes de las comisiones elegidas "ad hoc" en los centros en los que lo hayan hecho. En este caso, se entiende además que los representantes legales que existan en alguno o algunos de los centros afectados representan también a todos los trabajadores de los centros afectados que no cuenten con dichos representantes y que tampoco opten por elegir una comisión "ad hoc" que les represente en este periodo. 7

Puede verse, pues, que en ningún caso se obliga a elegir esas comisiones "ad hoc" y que, salvo opción expresa en contrario, los representantes que existan en algún centro representan a todos los trabajadores, incluso a los de los centros sin representantes.

En todo caso se insiste en la necesidad de que el empleador haga la comunicación previa, dando plazo para la designación de representantes lo que constituye para él una carga legal que necesariamente debe cumplir.

- Si en ninguno de los centros afectados existen representantes legales de los trabajadores, en cada uno de ellos se pueden elegir comisiones "ad hoc" de hasta tres personas, en los términos que ya se han analizado. La comisión que negocie durante el período de consultas con el empresario se elige por los integrantes de las comisiones "ad hoc" elegidas en cada centro afectado, lógicamente en los que lo hayan hecho, pues si alguno no efectúa esa designación, aunque la norma no aclara lo que ocurre, por analogía con lo establecido en las comisiones mixtas, habrá que entender que delegan su representación en la comisión que compongan los representantes ad hoc elegidos en los restantes centros, composición que, al igual que en los supuestos anteriores, debe respetar la proporcionalidad representativa de cada persona en atención a los trabajadores del centro que le eligió – se supone que cada persona ostenta un voto en atención al número de trabajadores de su centro, dividido por los representantes elegidos en dicho centro -, y que conduce a que la comisión que finalmente negocie con el empleador no supere el máximo de trece personas.

Puede verse, que en algunos casos, el proceso de constitución de la representación de los trabajadores puede ser complejo y dar lugar a problemas e incluso impugnaciones de la propia composición de la comisión representativa.

4ª) En principio, el acuerdo se adopta por el empresario y por la mayoría de los representantes que negocian con él pero se exige ahora que esa mayoría represente, a su vez, a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados, lo que, en principio en la mayor parte de los supuestos, si la composición se ha hecho respetando las reglas de proporcionalidad debería ocurrir, teniendo en cuenta que los representantes que negocien con el empresario ostentan, también, la representación de los trabajadores de los centros que no hayan elegido representantes. La excepción puede darse, en todo caso, cuando negocien las secciones sindicales en las que la mayoría de la comisión negociadora no necesariamente ha de representar siempre la mayoría de los trabajadores afectados.

5ª) En los supuestos de despido colectivo se señala que la notificación individual a los trabajadores de su despido, en los términos del art. 53.1 ET, debe producirse tanto cuando exista acuerdo en el periodo de consulta como cuando es el empresario el que decide por no existir acuerdo. La Ley antes solamente aludía a este supuesto, aunque ya se había interpretado que la notificación debía hacerse en ambos casos.

Además tanto en este caso como en las suspensiones contractuales y reducciones de jornadas se incorpora a la ley que el empresario debe comunicar su decisión a la autoridad laboral y a 8

los representantes de los trabajadores en el plazo máximo de 15 días desde la última reunión del período de consultas; en caso contrario se entiende caducado el procedimiento.

6ª) En los casos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada, el empresario debe acompañar al escrito de iniciación del periodo de consultas y a la documentación inicial remitida a la autoridad laboral los documentos que acrediten la comunicación previa a los representantes de los trabajadores o a estos para que designen la comisión que les haya de representar y la composición de dicha comisión o la falta de designación de la misma.

7ª) Se concretan los documentos que deben presentarse en cuanto al fondo de la causa alegada para el despido colectivo, que ya no se enuncia como "toda la información necesaria", sino que se concreta en la documentación contable y fiscal y los informes técnicos en los términos que reglamentariamente se desarrollen, que son los conocidos ya. Así mismo la obligación de remitir información de otras sociedades del grupo se limita a los grupos cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España.

4. MODIFICACIONES PROCESALES EN RELACIÓN CON EL DESPIDO COLECTIVO

- Se modifican los artículos 124 y 247 de la Ley de la Jurisdicción Social.

- Las modificaciones pretenden reducir y simplificar las impugnaciones individuales de los despidos colectivos, limitar los supuestos de nulidad y declarar la posibilidad de ejecutar las sentencias que en la impugnación colectiva declaren la nulidad de la decisión empresarial.

Las medidas más relevantes son las siguientes:

1ª) Se alude solamente a que la demanda del empresario suspende el plazo de caducidad de las demandas individuales, no haciéndose mención expresa a que la demanda de los representantes de los trabajadores tiene el mismo efecto, pero este existe como antes, pues el plazo de caducidad para la impugnación individual no empieza hasta que es firme la sentencia que recaiga en la impugnación colectiva (124.13 LJS), por lo que, igual que antes, la impugnación colectiva siempre suspende el plazo de caducidad para interponer la demanda individual.

2ª) Se señala ahora que los supuestos de nulidad que se establecen en el art. 124.11 LJS serán los únicos que conducirán a la nulidad. En realidad antes ya debería interpretarse así; parece que esto hay que relacionarlo con la imposibilidad de declarar la nulidad por falta de documentación cuando la documentación solicitada no esté expresamente prevista entre la que legalmente es obligatoria. La jurisprudencia ya había diferenciado entre la falta de documentación que debía entenderse esencial y la que no era esencial. 9

Además se especifica que las sentencias que en la impugnación colectiva declaren la nulidad del despido colectivo podrán ser objeto de ejecución conforme al procedimiento establecido en el art. 247 LJS (ejecución con efectos individuales de las sentencias colectivas).

3ª) La impugnación individual se modifica. Cuando no ha habido previa impugnación colectiva, el plazo para la impugnación individual empieza a computar desde que finalice el plazo de veinte días que tienen los representantes de los trabajadores para impugnar colectivamente la decisión empresarial. Ya no se obliga a demandar a los representantes que hayan acordado la medida con el empresario y tampoco se prevé expresamente que, si existiendo demandas individuales los representantes interponen una colectiva, se suspenderá la tramitación de las individuales, aunque posiblemente ese efecto derive directamente de que la demanda colectiva surte efectos de cosa juzgada.

Al igual que en las demandas colectivas se señala que los supuestos que cita la ley de nulidad, son los únicos que permiten calificar de nula la decisión empresarial (son los mismos que ya existían: los del art. 122 LJS, y además, la falta del periodo de consultas, la falta de la documentación prevista en el art. 51.2 ET, el no respeto al procedimiento del art. 51.7 en los casos de fuerza mayor, la falta de autorización del juez del concurso cuando proceda, y el incumplimiento de las prioridades de permanencia que procedan en los despidos a los que afecte ese incumplimiento pero no en los restantes).

Si la impugnación individual se produce después de la impugnación colectiva, se señala que el plazo de caducidad empieza a contar desde la firmeza de la sentencia dictada en el procedimiento judicial o desde la conciliación judicial – antes no se aludía a la misma -, y se reitera que la sentencia o la conciliación judicial – tampoco se aludía a ella antes -, tienen efecto de cosa juzgada en los procesos individuales. En virtud de lo anterior se señala que solamente podrán plantearse las cuestiones individuales que no hayan sido formuladas en el proceso colectivo, lo que genera dudas acerca de lo que puede plantearse (por ejemplo pudiera ser que las cuestiones relativas al período de consulta no fuesen planteables por ser cuestiones colectivas), de hecho solamente se alude con carácter expreso a la nulidad por incumplimiento de las prioridades de permanencia que pudieran resultar aplicables. Sin duda los motivos generales de nulidad previstos en el art. 122 LJS son también aplicables, pero más dudas suscitan por lo dicho y por el silencio legal las cuestiones relativas a infracciones procedimentales durante el período de consultas.

Al margen de alguna cuestión menor en materia de agencias de colocación, permitiendo la subcontratación entre ellas, estos son los cambios derivados del RDL 11/2013.

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